PROBLEMA: Seguradora nega cobertura de tratamento de reabilitação multidisciplinar.

SOLUÇÃO: Seguro deve abarcar tratamentos mais modernos à medida que vão surgindo não pode furtar-se a custear o tratamento daquelas doenças cobertas pelo plano, sendo vedada a meia-cobertura.

Nas últimas décadas a segurança do paciente tem se tornado um dos assuntos prioritários na área da saúde. É uma das principais metas almejadas pelas instituições de saúde que buscam assegurar uma assistência de qualidade, livre de erros e eventos adversos. É dever dos profissionais de saúde, em especial da equipe de enfermagem, proporcionar uma assistência de qualidade, eficiente, eficaz e segura ao paciente.

Nelson Nery salientou ainda que, no caso de crianças não se deve aceitar a vontade dos pais, visto que nesses casos o direito da criança à vida deve ser assegurado. Em todos os demais casos, ele defende que a vontade do paciente deve ser respeitada.

Na ocasião o professor Nelson Nery comentou que o Conselho Federal de Medicina deverá revisar a Resolução CFM nº 1.021/80 que normatiza, no âmbito ético, como o médico deve proceder diante da recusa de pacientes testemunhas de Jeová à transfusão de sangue. Entretanto, salientou que o CFM deverá editar uma norma ética mais abrangente, que contemple não apenas a recusa de transfusão de sangue, mas a recusa de qualquer procedimento terapêutico em pacientes com ou sem risco de vida. O assunto, portanto, se reveste de grande complexidade e controvérsia, eis que envolve análise no plano constitucional e infraconstitucional e ainda, questões de índole ética, moral e religiosa. Nota-se, através de artigos e jurisprudências publicadas, que a polêmica acerca da recusa do paciente em sujeitar-se a determinado tratamento tem ganhado cada vez mais destaque. No entanto, observa-se que não tem obtido respostas isonômicas. Sendo o paciente, pessoa adulta, capaz e esclarecida dos riscos de sua decisão, e NÃO ESTANDO EM RISCO IMINENTE DE VIDA, parece não haver maior dúvida de que a sua vontade deva ser sempre respeitada. A CONTROVÉRSIA cinge-se às situações nas quais o PACIENTE ESTANDO EM RISCO IMINENTE DE VIDA, manifesta sua vontade de recusa terapêutica ou, na impossibilidade de expressá-la, esta é manifestada por familiares ou representantes legais no mesmo sentido de recusa, sendo o procedimento (por exemplo, a transfusão de sangue) o único meio para lhe salvar a vida.

São abusivas as cláusulas de contrato de seguro de vida que não consideram como acidente complicações de gravidez, de tratamentos médicos e intoxicações alimentares. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao manter decisão que determinou que uma seguradora anulasse uma série de cláusulas de exclusão de cobertura do seguro previstas em seus contratos. No caso, a seguradora considerava como morte natural, e não como acidental, as complicações decorrentes de gravidez, parto, aborto, perturbações e intoxicações alimentares, intercorrências ou complicações consequentes da realização de exames, tratamentos clínicos ou cirúrgicos. A sentença da primeira instância atendeu a pedido feito pela Associação Nacional de Defesa da Cidadania e do Consumidor (Anadec) e determinou a exclusão dessas cláusulas. No Tribunal de Justiça de São Paulo o entendimento foi mantido, o que motivou a seguradora a recorrer ao STJ, afirmando que as cláusulas são compatíveis com a boa-fé e com a equidade e não colocam os consumidores em desvantagem exagerada. Afirmou ainda que houve julgamento além do pedido (ultra petita), pois a ação civil pública teria sido proposta apenas em relação às cláusulas que versavam sobre morte e invalidez. Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, não há julgamento ultra petita quando o julgador interpreta o pedido formulado na petição inicial de forma lógico-sistemática, a partir da análise de todo o seu conteúdo. Segundo a relatora, a nulidade das demais cláusulas foi declarada de acordo com a lógica do pedido inicial. No voto, acompanhado pelos demais ministros da turma, Nancy concluiu que as cláusulas inseridas no contrato prejudicam o consumidor. "Inserir cláusula de exclusão de risco em contrato padrão, cuja abstração e generalidade abarquem até mesmo as situações de legítimo interesse do segurado quando da contratação da proposta, representa imposição de desvantagem exagerada ao consumidor, por confiscar-lhe justamente o conteúdo para o qual se dispôs ao pagamento do prêmio", afirmou. Segundo ela, tais cláusulas violam a boa-fé contratual, pois não se pode atribuir ao aderente a ocorrência voluntária de um acidente causado pela ingestão de alimentos ou por eventos afetos à gestação. Sobre a exclusão de cobertura em todas as intercorrências ou complicações decorrentes da realização de exames ou tratamentos, a ministra disse que a cláusula é genérica demais, já que "poderia abarcar inúmeras situações que definitivamente não teriam qualquer participação do segurado na sua produção, como, por exemplo, um choque anafilático no curso de um tratamento clínico". A relatora deu razão à entidade autora da ação civil pública quanto ao argumento de que é preciso combater a generalização das hipóteses de exclusão, para que as seguradoras não se furtem à responsabilidade de indenizar nas hipóteses de acidente.

Parte da doutrina e jurisprudência defende que em situações de risco iminente de vida do paciente, o médico tem o dever/obrigação de intervir, mesmo sem o consentimento do mesmo ou contrariando sua recusa, e realizar o procedimento médico e/ou cirúrgico necessário para que o enfermo não venha a óbito, alegando que a proteção à vida prevalece sobre a liberdade religiosa, quando há possível conflito entre os mesmos. Um dos argumentos levantados para justificar a recusa terapêutica por parte de pacientes é o de que "não existiria lei que os obrigue a aceitar e consentir tratamento médico e/ou cirúrgico". Assim, referido argumento, sustenta-se no artigo 5º, II da Constituição Federal.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que regula os planos de saúde no país, divulgou os 18 procedimentos que as prestadoras serão obrigadas a fornecer. São exames, operações e remédios mais modernos disponibilizados para um universo de 42 milhões de usuários. São oito novos quimioterápicos orais, que combatem tumores no pulmão, melanomas, leucemia e outros. Desde 2014, os convênios fornecem opções dentro dessa linha da quimioterapia, que permite que ela seja feita até em casa em algumas situações.

Trata-se do Princípio Constitucional da Legalidade, sob cuja égide devem ser criadas Leis que "obriguem alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa". O princípio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar ou determinar.

Para tanto, a Organização Mundial de Saúde (OMS) recomendou que gestores considerassem as expectativas dos cidadãos na tomada de decisão, determinando que a segurança do cliente pode ser alcançada por meio de três ações complementares: evitar a ocorrência dos eventos adversos, torná-los visíveis se ocorrerem e minimizar seus efeitos com intervenções eficazes.

Diante da possibilidade da confirmação de doenças de alto risco à saúde, tem sido comum negativas de operadoras de planos de saúde em realizar alguns tipos de exames e procedimentos médicos de valores mais elevados. A justificativa, geralmente, é no sentido de que não seriam devidas em razão de uma suposta não inclusão no rol de procedimentos disciplinados por alguma resolução normativa da Agência Nacional de Saúde (ANS).Diante dessa situação, torna-se imperiosa análise do contrato - normalmente de adesão -, a fim de se constatar possível existência de qualquer tipo de ressalva a determinadas doenças, que estariam excluídas da cobertura do plano de saúde. Não havendo exclusão expressa e direta pelo contrato, a recusa da prestadora dos serviços em custear torna-se abusiva e arbitrária, constituindo afronta direta ao art. 6°, inc. III c/c art. 46 c/c art. 54, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor.

O particular tem então autonomia para tomar as suas decisões da forma como melhor lhe convier, ficando apenas restrito às proibições expressamente indicadas pela lei. O princípio da legalidade não se refere somente à lei em sentido estrito ou formal (salvo nos casos de reserva legal), mas em sentido amplo ou material, a todo e qualquer ato normativo que inove o ordenamento jurídico, criando direitos e deveres, e que formam os chamados blocos de legalidade. Destarte, já resta claro que constitucionalmente tanto o médico quanto o paciente podem fazer o que a lei permite (deve, quando a lei obrigue) ou aquilo que não proíbe.

A consequência é que o contratante do plano de saúde, diante desse tipo de situação, vê-se impossibilitado de usufruir aquilo que foi contratado, aumentando o risco à sua vida e fazendo com que seu tratamento ocorra em condições extremamente gravosas. Isso porque negar autorização para a realização de exame ou procedimento de saúde fere a finalidade básica do contrato, colocando o usuário em posição de intensa desvantagem.

Estudos realizados nos Estados Unidos, Austrália, Reino Unido, Nova Zelândia, Canadá, Holanda e Suécia constataram que 2,9 % a 16,6 % dos pacientes internados foram vítimas de eventos adversos, sendo 50 % passíveis de prevenção. No Brasil, um estudo realizado em um hospital universitário mostrou que 50 % dos pacientes em alta hospitalar e 70 % dos que evoluíram a óbito sofreram pelo menos um evento adverso.

A condição de "risco de vida" ser do paciente. Neste caso uma redação mais apropriada do referido artigo seria: "ninguém que esteja em risco de vida pode ser constrangido a submeter-se a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica". Aqui certamente caberia a interpretação de que mesmo nos casos em que o paciente se encontrasse em situação de risco de vida, não poderia ser submetido a tratamento médico ou cirúrgico sem o seu consentimento.

Até mesmo porque a lista de procedimentos da ANS prevê apenas a cobertura mínima obrigatória, constando rol exemplificativo, motivo pelo qual deve ser conjugada com os princípios do CDC e da lei 9656/98.É certo que o rol de procedimentos da ANS, não é atualizado com a mesma velocidade que surgem os avanços tecnológicos da medicina moderna, de forma que sempre existirá uma defasagem, que não pode ser ignorada, sob pena de se desnaturar a obrigação ajustada, impedindo-se o consumidor de ter acesso às evoluções médicas. Nesse sentido, a lei 9.656/98, que trata dos planos privados de saúde, é expressa em estabelecer, como exigência mínima de tais contratos, a previsão de cobertura "exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica", conforme se observa na redação dada pela MP 2.177-44, de 2001.Vale dizer, o fornecimento do exame é acessório do principal - o diagnóstico - sem o qual se tornaria inócuo o tratamento, cabendo somente ao médico, exímio conhecedor da patologia, ministrar os meios mais adequados ao caso.

A condição de "risco de vida" ser do procedimento médico ou cirúrgico ao qual o paciente deveria se submeter. Talvez neste caso uma redação mais apropriada seria: "ninguém pode ser constrangido a submeter-se a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica que envolva risco de vida". Aqui então, a interpretação seria de que ninguém poderia ser obrigado a ser submetido a tratamento médico ou cirúrgico que provoque risco a sua vida. Apesar das possíveis interpretações citadas, fica clara que a intenção do legislador ao redigir o teor do artigo 15 do C.C. era atribuir a condição de risco de vida ao procedimento médico ou cirúrgico. É assim que a doutrina entende.

Frente a esse cenário, a enfermagem deve buscar estratégias sólidas para prestar o cuidado seguro, como membro proativo e participante direto e responsável pela garantia da segurança do paciente, e da promoção de uma cultura de segurança, levando em consideração algumas estratégias, como a comunicação entre a equipe, os erros como oportunidade de aprendizado e a valorização do profissional através da educação continuada.

Note-se, portanto, que não cabe à operadora do plano de saúde negar cobertura a exame destinado a completar o diagnóstico e precisar a evolução de doença cujo tratamento tem cobertura prevista vez que, do contrário, estaria autorizada a determinar o tratamento a que será submetido o consumidor. Acrescente-se que interpretação diversa acabaria por atribuir às seguradoras e planos de saúde o poder de questionar os métodos a serem empregados pelo médico para o tratamento da doença, cuja cobertura está abrangida pelo contrato. Não se duvida que as empresas que oferecem planos privados de assistência à saúde podem estabelecer quais patologias não são cobertas pelo seguro e inserir tal previsão no instrumento contratual. No entanto, não lhes cabe eleger os tipos de exames ou de tratamentos que lhes sejam mais convenientes. Limitações desse tipo devem ser coibidas, pois constituem práticas eivadas de ilegalidade, baseadas no abuso do poder econômico, em detrimento da defesa e do respeito ao consumidor.

A segurança do paciente é relevante e atual, da qual emergem questões que perpassam o cotidiano da prática do enfermeiro. O presente estudo tem como objetivo refletir sobre a contribuição da enfermagem acerca da segurança do paciente na construção do cuidado seguro.

A preocupação com a segurança nos serviços de saúde, embora possa parecer um tema contemporâneo, já existe desde o século 19. A segunda obra de Florence Nightingale, Notas sobre Hospitais, merece destaque pela objetividade de defender e reivindicar condições adequadas à posição das enfermeiras nos cenários hospitalares, sendo a responsabilidade pela ambiência, pelas condições de trabalho e tudo o mais que concerne às estratégias de prevenção de erros humanos no ambiente hospitalar.

Evidencia-se, portanto, que a limitação imposta atinge a lealdade contratual, pois impede que o aderente tenha a plena consecução do diagnóstico de sua doença, o que fere diretamente a sua saúde e dignidade. À luz do disposto no CDC, em especial nos art. 51, inc. IV c/c o § 1º desse mesmo artigo, a restrição imposta é nula devendo ser afastada à vista de se preservar o direito daquele que contratou seguro-saúde com o propósito de melhor cuidar de um bem da vida, diga-se, o mais necessário de todos. Ainda que houvesse cláusula expressa prevendo a exclusão de cobertura para procedimentos e/ou tratamentos não previstos no rol da ANS, seria nula de pleno direito, conforme determina o Código de Defesa do Consumidor: "Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (.) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade". Afirma-se isto porque tal cláusula implicaria em se suprimir procedimentos que podem ser mais adequados ao controle ou cura da enfermidade, desnaturando o próprio objetivo do contrato de prestação de serviço de saúde.

Portanto, a recusa em dar cobertura de tratamento de saúde para doenças não ressalvadas, transpassa o simples inadimplemento contratual e os meros dissabores da vida cotidiana, ensejando, ainda, a reparação pelos danos morais sofridos.

ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL: A obrigação da globalização da assistência, ao incluir a cobertura de todas as doenças previstas na CID, tornou defesa à exclusão de patologias, bem como a limitação de procedimentos médicos, hospitalares ou odontológicos. As operadoras vendiam a ideia da integralidade da cobertura, mas deixavam à conta do SUS os procedimentos de alta complexidade e custos elevados. Determinavam livremente as condições contratuais, delimitando o que era e o que não era coberto. Ademais, é considerada iníqua a cláusula que limita a cobertura a doenças, procedimentos e tratamentos. Assim, não se pode negar o direito do segurado a uma vida com dignidade, quando houver um tratamento idôneo a aliviar seu sofrimento, restituindo sua qualidade de vida e estendendo sua sobrevida. Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

João Neto

Advogado

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