PROBLEMA: Prestação de serviços de empreitada e ausência de pagamento pelo trabalho.

SOLUÇÃO: É possível penhora de bem de família para quitar contrato de empreitada.

Assinar um contrato é uma grande responsabilidade para contratada e contratante. Afinal, o contrato é o instrumento legal que determina a relação entre as partes e determina aspectos financeiros e de responsabilidades envolvidos nesta contratação. Assim, por ser um instrumento legal, o Contrato de Empreitada traz uma série de compromissos entre as partes. Quando bem escrito, ambos saem ganhando. Quando não prevê todas as situações envolvidas naquela contratação, traz sérios riscos ao contratante e à contratada.

Inicialmente, cabe esclarecer dois conceitos importantes, tais como o de obra, cujo se entende como a construção, a demolição, a reforma ou a ampliação de edificação, de instalação ou de qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo.

O artigo 1154º do Código Civil Português, estabelece o conceito jurídico do Contrato de Prestação de Serviços, do qual se depreende que, poderá ser gratuito ou oneroso e, que uma das partes obriga-se a proporcionar a outra certo resultado do seu trabalho, seja de cunho intelectual ou manual, desde que em consonância ao contratado para execução e finalização.

No transcorrer da execução de obras públicas surgem situações em que seria necessária a alteração ou a inclusão de serviços, bem como a modificação de quantitativos de itens anteriormente previstos no orçamento original. Nesse contexto, ganha relevo a análise da admissibilidade de aditivos em contratos de obras públicas executadas por empreitada por preço global, já que nesse regime de execução se contrata a execução da obra por "preço certo e total".

No que tange aos sujeitos contratantes, encontramos o empreiteiro e o dono da obra, também chamado de comitente. O dono da obra "pode ser uma pessoa, singular ou coletiva, que encarrega outra de executar certa obra", enquanto o empreiteiro "será a pessoa, singular ou coletiva, a quem foi encomendada a execução de uma obra".

Diante desse quadro, a doutrina e a jurisprudência têm divergido sobre a possibilidade ou não de, nas contratações por preço global, serem realizados aditivos contratuais quando existirem erros ou omissões de orçamentos, projetos ou quantitativos. Por conta disso, o Tribunal de Contas da União - TCU elaborou estudo, que resultou no Acórdão nº 1977/2013 - Plenário, visando a uniformizar procedimentos sobre a utilização do regime de empreitada por preço global - EPG para a contratação de obras públicas, bem como apresentar diretrizes e orientar os auditores do Tribunal em relação ao tema. Neste trabalho, pretendemos analisar a possibilidade ou não de, nas contratações de obras públicas por preço global, serem realizados aditivos contratuais quando existirem erros ou omissões de orçamentos, bem como os requisitos que devem ser observados, conforme a jurisprudência do TCU.

O contrato de empreitada distingue-se da prestação de serviços pelos seguintes motivos: a) o objeto do contrato de prestação de serviços é apenas a atividade do prestador, sendo a remuneração proporcional ao tempo dedicado ao trabalho, enquanto na empreitada o objeto da prestação não é essa atividade, mas sim a obra em si, permanecendo inalterada a remuneração, qualquer que seja o tempo de trabalho despendido; b) na prestação de serviços, a sua execução é dirigida e fiscalizada por quem contratou o prestador, a quem este fica diretamente subordinado, ao passo que, na empreitada, a direção compete ao próprio empreiteiro; c) na prestação de serviço o contratante assume os riscos do negócio, mas na empreitada é o empreiteiro que assume os riscos do empreendimento, sem estar subordinado ao dono da obra.

Vamos examinar a questão sob o enfoque do saneamento de vícios formais de propostas. De acordo com o art. 43, § 3º da Lei nº 8.666/93, "É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta". Pois então, qual o limite para a realização de diligências e esclarecimento ou complementação de informações das propostas em exame? Em licitações para contratação de obras, imagine-se, por exemplo, que a licitante que cotou o menor preço global deixou de indicar os preços unitários de alguns insumos, contrariando disposição explícita do edital que impunha essa obrigação. Seria possível admitir a correção da planilha de preços unitários, mantendo-se o valor global? Essa prática corresponderia ao saneamento de defeito meramente formal, nos limites da Lei nº 8.666/93? Ou configuraria a correção de vício material e, portanto, conduta vedada pela Lei nº 8.666/93?Para fomentar o raciocínio, lembramos que, segundo a Instrução Normativa SLTI nº 02/08, "Quando a modalidade de licitação for pregão, a planilha de custos e formação de preços deverá ser entregue e analisada no momento da aceitação do lance vencedor, em que poderá ser ajustada, se possível, para refletir corretamente os custos envolvidos na contratação, desde que não haja majoração do preço proposto" (art. 24).

Preliminarmente, lembramos que empreitada, de acordo com o art. 610 e seguintes do Código Civil, é um contrato pelo qual uma das partes obriga-se a executar uma obra através de trabalho ou de trabalho e fornecimento de materiais. Há, portanto, um objeto específico e determinado que é a execução de uma obra.

Para a execução de obras públicas, outrossim, o "dono da obra poderá ser a administração estadual, direta e indireta, a administração regional e a administração local, além das empresas públicas e sociedades anônimas de capitais maioritárias ou exclusivamente públicos, bem como as empresas concessionárias de serviços públicos".

Dessa forma, verifica-se que, por gerar uma obrigação de resultado, tem por objetivo apenas o resultado final, podendo ser a construção de uma obra material, não levando em consideração a atividade do empreiteiro em si, como objeto da relação contratual. No contrato de empreitada, será remunerado o resultado do serviço, pois o empreiteiro se obriga a entregar a obra pronta, por preço previamente estipulado, sem consideração ao tempo nela empregado. Mesmo que haja necessidade de dilação do prazo pactuado, não terá o empreiteiro o direito a qualquer acréscimo de valor. Da mesma forma, receberá a remuneração integral, se porventura concluir a obra em tempo menor. A direção e fiscalização da obra é feita pelo próprio empreiteiro, que contrata os seus empregados com total independência e sem vínculo de subordinação, se responsabilizando pelas obrigações trabalhistas, previdenciárias e garantindo a correta execução do contratado. Quando celebra o contrato, o empreiteiro assume uma obrigação de resultado, que só se exaure com a entrega da obra pronta e acabada a contento de quem a encomendou.

A dívida proveniente de contrato de empreitada para a construção - ainda que parcial - de imóvel residencial faz parte das exceções legais que permitem a penhora do bem de família. Com esse entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que permitiu a penhora de terreno com casa em construção para o pagamento de duplicatas referentes à empreitada contratada para a obra. O juízo de primeiro grau considerou possível a penhora, afirmando que a dívida de financiamento de material e mão de obra destinados à construção de moradia, decorrente de contrato de empreitada, enquadra-se na hipótese do inciso II do artigo 3º da Lei 8.009/1990. O TJ-RS confirmou a decisão.

A empreitada é um contrato bilateral, visto que gera obrigações recíprocas para as partes, sendo a realização e entrega da obra, para o empreiteiro, e o pagamento do preço, para o proprietário. É um contrato consensual, pois se aperfeiçoa com o acordo de vontades, de preferência, expressas em contrato escrito. É comutativo, uma vez que cada parte pode antever os ônus e vantagens dele advindos. É oneroso, posto que todos obtêm uma vantagem, advinda de um sacrifício. O contrato de empreitada é realizado mediante uma série de atos concatenados, necessitando de certo espaço e tempo para sua conclusão.

O contrato de empreitada possui como objeto, a construção / realização de obras de engenharia civil, principalmente casas e prédios e podem englobar a obra como um todo ou apenas parte desta, a depender do pactuado entre as partes; pode ter como objeto também a modificação ou reparação de uma obra ou objetos existentes, como exemplo, a reparação do telhado de uma casa, a pintura das paredes ou mesmo o conserto de bens móveis como carros, utilitários domésticos e outros. No âmbito administrativo, o contrato de empreitada configura modalidade de execução indireta de obras e serviços de engenharia. Nesse sentido, o art. 10, II da Lei de Licitações e Contratos - LLC estabelece os seguintes regimes para obras e serviços: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa e empreitada integral. Por sua vez, o art. 6º da Lei 8.666/93, que trata das definições para os fins da Lei de Licitações e Contratos, dispõe que quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total temos a empreitada por preço global e quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas temos a empreitada por preço unitário.

Assim, segundo o ministro, não é possível dizer que está sendo feita uma interpretação extensiva das exceções descritas na lei, "vez que há subsunção da hipótese à exceção legal, considerando-se os limites e o conteúdo do instituto do financiamento, esse que, diferentemente do alegado pelos ora insurgentes, uma vez incontroversa a origem e a finalidade voltada para a edificação ou aquisição do bem, não fica adstrito a mútuos realizados por agente financeiro do Sistema Financeiro Habitacional", observou. De acordo com o ministro, a situação é peculiar, pois o terreno sobre o qual foi ou seria construída a casa é de propriedade do contratante, que se comprometeu, mediante contrato específico de empreitada global, a saldar a dívida contraída para a construção de sua moradia com recursos próprios, mediante pagamento parcelado, tendo deixado de pagar a obrigação." O ponto nodal é que o executado realizou com a construtora uma operação de crédito concomitante ao ajuste atinente à edificação, e quedou-se inadimplente para com o pagamento da dívida contraída, essa vinculada especificamente à construção de sua própria moradia, a atrair, nesses termos, a exceção à regra da impenhorabilidade referida pelo inciso II do artigo 3º da Lei 8.009/1990, pois aqui a execução é movida pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à edificação do próprio prédio, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato", explicou. Ao negar provimento ao recurso especial, o ministro ressaltou que, se o bem de família pode ser penhorado para garantir a quitação da dívida contraída para sua aquisição/construção, não há como afastar a conclusão segundo a qual a operação de crédito/financiamento viabilizou a construção do imóvel, motivo pelo qual também é inafastável a possibilidade de sua penhora. "Entendimento em outro sentido premiaria o comportamento contraditório do devedor e ensejaria o seu inegável enriquecimento indevido, causando insuperável prejuízo/dano ao prestador que, mediante prévio e regular ajuste, bancou com seus aportes a obra ou aquisição, somente concretizada pelo tomador valendo-se de recursos do primeiro", concluiu o relator.

ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL: Como falamos anteriormente, o contrato de empreiteiro - ou contrato de empreitada - é o documento em que o empreiteiro, mediante remuneração a ser paga pelo contratante, se compromete a realizar uma obra, pessoalmente ou contratando terceiros, de acordo com as instruções do gestor da obra. Esta obra é executada sem relação de subordinação, e portanto, sem vínculo trabalhista entre contratante e contratada. Neste documento será expressa a delimitação do seu Objeto, ou seja, o que deverá ser construído. Um bom contrato explicita o Objeto sem qualquer margem para se discutir o que foi ou não contratado. Esta definição é atingida através de um bom projeto e reuniões entre as partes para definir o que será o Objeto de Contrato. Além do Objeto de Contrato, Partes Envolvidas e Documentos Contratuais são outros itens obrigatórios em um bom contrato. Quando esta obrigação não é cumprida, o Empreiteiro pode rescindir o Contrato e cobrar as multas e encargos previstos em Contrato.

João Neto

Advogado

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