SOLUÇÃO: É possível revisar os recolhimentos, recuperar os valores pagos nos últimos cinco anos e ajustar a forma correta de cálculo daqui em diante.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, de repercussão geral, firmou o entendimento de que o valor arrecadado de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, por isso, não pode integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins, destinados ao financiamento da seguridade social.

Esse foi o fundamento adotado pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) para dar provimento à apelação de uma empresa do ramo de geradores e, assim, reconhecer que houve recolhimento indevido de PIS e Cofins. Esse foi o fundamento adotado pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) para dar provimento à apelação de uma empresa do ramo de geradores e, assim, reconhecer que houve recolhimento indevido de PIS e Cofins.

Para aplicação da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS, tendo em vista que foi decorrente de decisão judicial, a Receita Federal deve estar vinculada, nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1/2014, sendo publicados Pareceres esclarecendo o tratamento e os efeitos para os contribuintes. O Parecer SEI nº 7698/2021/ME, atendendo à decisão do RE nº 574.706, estabeleceu as orientações, vinculando a Receita Federal desde 24/05/2021: conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"; os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15/03/2017, e o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Em momento posterior, foi publicado o Parecer SEI nº 14483/2021/ME, vinculando a Receita Federal desde 27/09/2021, trazendo mais orientações e modulação mais detalhada dos efeitos: conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"; o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais; não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, seja porque a questão não foi, nem poderia ter sido discutida nos autos; as alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 no Decreto-lei nº 1.598/1977, acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema nº 69; os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15/03/2017; para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15/03/2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso, bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS; no que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até 15/03/2017 permanecem, já os posteriores a essa data deverão ser segregados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada; o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer PGFN/CRJ/nº 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do precedente com repercussão geral.

Já Pedro Schuch, tributarista sócio do escritório SW Advogados e representante da Modesc no caso concreto, afirma ter expectativa de embargos e novos recursos a fim de reverter a decisão que, para ele, tende a resultar em aumento de carga tributária aos contribuintes e possíveis repercussões em suas estratégias de planejamento e contencioso. "É possível que haja espaço para levarmos o tema ao STF, a depender da fundamentação que será apresentada no acórdão do STJ. Vamos aguardar a publicação para analisar os votos em detalhe, mas, em princípio, vemos pertinência constitucional suficiente para discutir a matéria na Suprema Corte", disse. A mesma preocupação foi transmitida, em sustentação oral, pela advogada Juliana Amaro, representante da Brascabos. Ela alertou para um eventual alargamento da base de cálculo do IPI: "PIS, Cofins e IPI incidem em momentos diferentes. IPI incide na saída do estabelecimento, enquanto PIS e Cofins incidem em ato subsequente, quando a empresa aufere receita com a venda da mercadoria. Como é possível incluir na base de cálculo de um tributo se o fato gerador dele não foi praticado?".

"No tocante ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na citada Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte", resumiu o desembargador Marcos Augusto de Souza, relator da matéria, que teve seu voto seguido de maneira unânime. O magistrado também acolheu parcialmente o recurso da União para arbitrar honorários advocatícios no mínimo previsto no artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil.

Para o cálculo do PIS/Pasep e da COFINS a recolher, pode ser excluído da base, nas operações de vendas, o ICMS destacado no documento fiscal: Nota Fiscal (Código 01) Nota Fiscal Avulsa (Código 1B) Nota Fiscal de Produtor (Código 04), NF-e (Código 55) NFC-e (Código 65) Mas não são em todas as situações de vendas que o ICMS pode ser excluído. O ICMS destacado não pode ser excluído de documentos fiscais referentes às receitas de vendas efetuadas com: Suspensão Isenção, Alíquota zero Não sujeitas à incidência das contribuições

A PGFN estabeleceu diretrizes específicas para o ressarcimento e a compensação dos valores recolhidos indevidamente. As empresas precisam apresentar a documentação comprobatória detalhada dos períodos de apuração. O processo de compensação deve ser realizado via PER/DCOMP, com a necessidade de manter a documentação fiscal por 5 anos. Documentos necessários para ressarcimento: Planilhas de cálculo demonstrativas. Documentos fiscais originais. Comprovantes de recolhimento. Declarações fiscais do período. Adicionalmente, a Fazenda Nacional determinou que as compensações sejam realizadas apenas com tributos de mesma natureza, administrados pela Receita Federal.

Imposto não é faturamento, simples assim. O ICMS é um valor que o contribuinte apenas recolhe para repassar ao Estado. Chamá-lo de receita seria como considerar o troco do caixa como lucro. O STF já fixou o entendimento no Tema 69: tributar contribuições sociais sobre valores que não pertencem à empresa viola a Constituição. Não se trata de "brecha" ou "jeitinho", mas de coerência mínima no sistema. Afinal, cobrar PIS e COFINS sobre ICMS seria tributo dentro de tributo, uma verdadeira matrioska fiscal que só interessa ao Fisco. Para o contador, essa lógica é argumento jurídico e ferramenta prática de redução de carga tributária e recuperação de créditos. Voltaire diria que "o senso comum nem sempre é tão comum assim"; no Brasil, é preciso uma decisão do Supremo para reafirmar o óbvio.

Conforme ressaltou, esses precedentes têm como fundamento a constatação de que os valores correspondentes ao ICMS, por imposição legal, não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte e, por isso, não constituem receita ou faturamento. A partir dessas premissas, o ministro entendeu que a mesma conclusão deve ser aplicada ao diferencial de alíquotas. Segundo explicou, o ICMS é um imposto único, e o Difal não constitui tributo distinto, mas parcela do ICMS próprio destinada a viabilizar uma sistemática específica de repartição da arrecadação entre os Estados nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes. Embora o tema já estivesse em discussão no Judiciário há tempos, a tese defendida pelas operadoras ganhou força com a decisão proferida no Tema 69. O STF entende que o ICMS não integra a receita bruta da empresa porque não representa ingresso definitivo de receita no patrimônio da pessoa jurídica; afinal, os valores serão repassados aos cofres públicos. O racional do tema 69 é plenamente aplicável em relação às receitas auferidas pelas operadoras que são posteriormente repassadas a terceiros em contrapartida à cessão de suas redes. Esses valores, como o ICMS, apenas "transitam" na contabilidade da operadora prestadora do serviço. O tema em questão já foi julgado pela 2ª turma de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em duas ocasiões, e pela 1ª turma em outra ocasião mais recente. O resultado foi desfavorável aos contribuintes nos dois casos julgados pela 2ª turma e em ambos os casos, a decisão afastou a aplicação do racional utilizado no Tema 69 da Repercussão Geral, sob o argumento de que "os temas são conexos, mas não são idênticos: o precedente do STF trata do repasse de receitas públicas/tributárias, o presente caso trata do repasse de receitas privadas/contratadas (…)". A 1ª turma entendeu diferente, decidindo, de forma unânime, que os valores repassados a outras operadoras, a título de compensação pela interconexão/roaming, não integram a base de cálculo do PIS e da Cofins. O tema, vale destacar, ainda não chegou a ser julgado pelo STF, de modo que não há qualquer indício em relação ao entendimento da Corte sobre esse assunto em específico. Há, apenas, decisão monocrática, proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que a matéria tem natureza infraconstitucional e, portanto, não seria de competência do STF. No REsp 1.599.065/DF, a Ministra Regina Helena Costa justificou a análise no âmbito do STJ para evitar o "limbo jurisdicional". Entretanto, consideramos provável que a matéria chegue ao STF em algum momento, afinal, o que está em debate é, justamente, o conceito de faturamento/Receita Bruta, conceito que norteou o julgamento do Tema 69.

Por fim, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, antes mesmo da conclusão do julgamento do RE 240.785/MG, já havia reconhecido que não se pode entender como receita bruta (conceito que equivale ao de faturamento) parcela econômica que não é recebida pelo comerciante ou pelo prestador de serviços.

ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL: O escritório João Neto Advocacia© oferece suporte completo para empresas que foram impactadas pela inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa prática aumentou injustamente a carga tributária de inúmeros contribuintes, comprometendo o fluxo financeiro e a competitividade dos negócios. Nosso trabalho é analisar detalhadamente os recolhimentos realizados, identificar valores pagos a maior e conduzir o processo de recuperação dos créditos tributários dos últimos cinco anos. Atuamos também para corrigir a forma de cálculo atual, garantindo que o recolhimento seja feito conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR – Tema 69). Com orientação clara e acompanhamento jurídico especializado, cuidamos de todo o procedimento administrativo e judicial, assegurando que sua empresa pague apenas o que é devido e recupere o que foi indevidamente recolhido.

João Neto

Advogado

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