PROBLEMA: Empreiteiro fez a obra perecer, mesmo notificado pelo dono.

SOLUÇÃO: O empreiteiro obriga-se a realizar um trabalho de qualidade.

Antes de analisar os riscos do contrato de empreitada é necessário saber sobre esta modalidade de contrato, utilizada principalmente na área da Construção Civil. Pode ser definida como acordo entre as partes onde o contratante identificado como dono da obra contrata um empreiteiro para realizar uma obra, esta podendo ser feita por terceiros ou pessoalmente.

Do latim placitum, e do francês plaid, preito, homenagem, sujeição e dependência, do âmbito dos contratos, a empreitada é um contrato que se denomina "locação de serviços", em que o locador se obriga a fazer ou mandar fazer certa obra, mediante retribuição determinada ou proporcional ao trabalho executado.

O contrato de empreitada conforme se apresenta não se dirige apenas a coisa corpórea e à construção civil e terraplanagem, podendo ser utilizado em uma obra incorpórea, como por exemplo, a criação intelectual, artística e artesanal. Desse modo, o objeto do contrato de empreitada, por ser um contrato de resultado, pode ser uma obra material ou imaterial. "Maria Helena Diniz" se refere ao contrato de empreitada deste modo a empreitada ou locação de obra é o contrato pelo qual um dos contratantes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação, a realizar, pessoalmente, ou por meio de terceiro, certa obra (p. ex., construção de uma casa, represa ou ponte; composição de uma música) para o outro (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado.

O contrato de empreitada é a formalização da vontade das partes em realizar uma determinada obra com fornecimento de materiais ou não sendo uma das partes o executor e a outra o contratante. Por um determinado valor e determinada obra, cujas etapas de execução, pagamentos e materiais serão previamente reguladas no contrato em cláusulas especificas. Visando formalidade, regularidade, segurança e condições de execução a Lei regulamenta em seus artigos algumas normas a serem seguidas, mas isso não inibe que as partes modifiquem e acrescentem outras disposições desde que, não sejam abusivas ou ilegais. Caio Mário assim descreve o conceito de contrato de empreitada: "Empreitada é o contrato em que uma das partes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar certo trabalho para outro (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração global ou proporcional ao trabalho executado" (PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. III p. 315).

Assim, com crescente demanda de relações contratuais que são firmadas entre incorporadoras, construtoras e consumidores, é imprescindível a organização da responsabilidade civil do empreiteiro para garantir o resultado legal e funcional almejado em uma obra (NUNES, 2015). Nesta perspectiva, cabe conceituar o contrato de construção, para luz a questões jurídicas envolvidas no processo de contratação de empreiteiras, sendo, assim, "todo ajuste para execução de obra certa e determinada, sob direção e responsabilidade do construtor, pessoa física ou jurídica, legalmente habilitada a construir, mediante condições avençadas com o proprietário ou comitente" (MICHELETTI; FIGUEIREDO, 2016). No que tange a responsabilidade civil do empreiteiro, faz-se necessário diferenciar os conceitos de empreiteiro e construtor. O empreiteiro é aquele que se obriga a entregar uma obra específica em regime de empreitada, onde fica sob a responsabilidade de outrem; trabalho cujo preço, previamente ajustado, é pago de uma só vez. Enquanto o construtor é quem executa a construção (NUNES, 2015). Neste sentido, tem-se em foco a responsabilidade gerada por Empreitada resguarda algumas particularidades, diferindo de outras, isto porque poderá ser a mesma contratual, que é a responsabilidade do construtor com relação ao dono da obra, e também poderá ser extracontratual que é a responsabilidade do construtor com relação a danos causados a terceiros (SOUZA, 2011).Destarte, o empreiteiro tem como principal obrigação à execução a obra contratada, sendo que o devedor assumiu a responsabilização pelo resultado certo e determinado, o construtor tem, portanto, uma obrigação de resultado. Tal obrigação se obriga a colocar sua habilidade técnica, prudência e diligência, para atingir o resultado. Sendo a responsabilidade do construtor é de resultado porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para o qual foi encomendada (CAVALIERI FILHO, 2009). Desse modo, os diversos instrumentos jurídicos de proteção ao consumidor, previstos no Código de Defesa do Consumidor, esclarecem que o incorporador/construtor é um fornecedor de produtos ou serviços, dispondo que pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (SOUZA, 2011).

A contratação de uma empreitada traz à colação múltiplos e complexos problemas. Por vezes, o desconhecimento, por parte do dono da obra, dos procedimentos a adotar para exigir responsabilidade do empreiteiro implica a sua perda de possibilidade de exigir o pagamento de uma indenização e, ao invés, seja ele quem terá de o fazer ao empreiteiro, por considerar-se o seu comportamento como revelador da desistência da empreitada. Frequentemente o empreiteiro contratado, algum tempo após a aceitação da empreitada e do início da obra, abandona os trabalhos, deixando o dono da obra na delicada situação de procurar uma outra empresa da especialidade interessada em terminar o serviço; noutras situações, o empreiteiro termina a obra mas a construção apresenta numerosos defeitos que o dono da obra, apenas, mais tarde vem constatar; noutros casos, ainda, sem dúvida mais numerosos, são os trabalhos realizados fora dos prazos acordados, com graves prejuízos para o dono da obra.

A Doutrina e a Jurisprudência são unânimes e pacíficas no sentido de que sendo o trabalho desenvolvido em benefício de determinada empresa, compete a esta o dever de bem escolher o prestador de serviços, assim como o de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações trabalhistas derivadas da contratação triangular assumindo, inclusive, na hipótese de inadimplemento do empregador, a responsabilidade subsidiária por todos os haveres em aberto.

No momento em que o empreiteiro comunica ao dono da obra que os trabalhos encomendados se encontram concluídos e antes de este declarar a aceitação da obra, deve, de imediato, verificar se os trabalhos foram, efetivamente, executados nas condições convencionadas e sem vício. Caso assim o pretenda, o dono da obra poderá, também, requerer que a verificação seja efetuada por peritos da sua confiança, suportando os custos correspondentes, sendo a mesma possibilidade conferida ao empreiteiro, o qual deve ser, sempre, notificado do resultado da peritagem. A não adoção de qualquer um destes cuidados pelo dono da obra, no momento da comunicação da conclusão de trabalhos - falta de verificação e não comunicação dos resultados da verificação - implica a sua aceitação. Contudo, não deixemos de sublinhar que a possibilidade de fiscalizar não se limita ao momento do termo dos trabalhos, já que, ainda, durante a sua execução o dono da obra pode e, em nosso entender, deve fiscalizar os mesmos, com a condição de não perturbar o andamento normal da empreitada.

Como dito acima, a empreitada pode ser de mão-de-obra, voltada especificamente para a atividade a ser executada pelo empreiteiro, ou empreitada mista, que conjuga a execução da obra e a entrega dos materiais. Os efeitos em cada uma das formas de empreitada são indicados de forma diferenciada pelo Código Civil, em especial, no que se refere à responsabilidade assumida pelas partes. Em ambas, o critério adotado é res perit domino (a coisa perece com o dono).Na empreitada de lavor, se a coisa perecer, antes da entrega e sem culpa do empreiteiro, quem sofre a perda é o dono da obra, por conta de quem correm os riscos (artigo 612). E não havendo, igualmente, mora do dono, o empreiteiro perde a retribuição (artigo 613). Alguns civilistas não concordam com a perda da retribuição do empreiteiro, de acordo com o disposto no artigo 613, pois entendem que o empreiteiro cumpriu a sua parte na obrigação. Neste sentido, Rodolfo Pamplona e Pablo Gagliano (2008, p. 265) ponderam que a regra não parece justa, "uma vez que retira a retribuição pelo labor despendido, sem que o empreiteiro tenha tido qualquer culpa no perecimento da coisa". Entendemos, sobre tal assunto, que a intenção do legislador foi optar pela repartição dos prejuízos pela interrupção do contrato, quando não restar configurada a culpa de qualquer dos contratantes. O empreiteiro, no entanto, terá direito à remuneração, se provar que a perda resultou de defeito dos materiais, e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade, conforme dispõe o artigo 613, última parte, do CC.

Se a empreitada é unicamente exclusiva de lavor (mão de obra), simples fornecimento da mão de obra e a coisa, sem culpa do empreiteiro, vier a perecer antes da entrega da obra, quem sofre os prejuízos é o dono da obra, pois nesses casos os riscos correm por conta deste último. Se o empreiteiro fornece também o material, além do serviço de mão de obra, os riscos do perecimento, ou da destruição da obra, até a data da entrega, correm por contra e exclusiva responsabilidade do empreiteiro.

ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL: O contrato de empreitada possui como característica central a isenção de responsabilidade do dono da obra, sendo esse um dos principais motivos para a execução desta modalidade de contrato. Em primeiro momento, seria de responsabilidade do empreiteiro o perecimento da coisa, pois o contratante paga pelo resultado, a obra finalizada. Entretanto, existem situações em que o perecimento da coisa recairá sobre o dono da obra, que em face dos fatos ocorridos suportará o prejuízo sofrido. Pelo contrato de empreitada, procura o dono da obra obter a limitação de seu gasto. Em vez de ele mesmo correr os riscos de execução da obra, donde lhe pode decorrer despesa maior ou menor, recorre ao contrato de empreitada, em que ajusta pagar cifra certa e determinada. Talvez pague mais do que pagaria se empreendesse fazer a coisa por seus próprios meios. Em todo o caso, garante-se contra os perigos de uma despesa mais elevada. Para todos os casos, é sempre necessário consultar um advogado para viabilizar um contrato de empreitada segundo as condições dos clientes (seja o dono da obra ou empreiteiro). Além disso, ao ajuizar a ação competente, todos os critérios da construção ou trabalho a ser desempenhado deverá ser descrito minuciosamente pelo Jurista.

João Neto

Advogado

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