PROBLEMA: Demissão de servidor público sem as formalidades legais.

SOLUÇÃO: Reintegração do cargo por força de ordem judicial.

Inicialmente, importante consignar que a garantia constitucional de ampla defesa e contraditório deve ser assegurado ao servidor, permitindo sua participação no processo, para a efetiva defesa dos seus direitos. Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. O entendimento é da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao considerar nula a dispensa de um servidor do município de Sapiranga (RS), demitido do cargo de auxiliar de serviços gerais. O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, à produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal. O juiz da Primeira Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde (354km a norte de Cuiabá), Bruno D'Oliveira Marques, concedeu mandado de segurança e declarou nulo ato de exoneração de uma assistente social e determinou a reintegração da funcionária ao cargo para o qual foi aprovada em concurso público e posteriormente nomeada.

O magistrado também determinou que o prefeito Marino Franz faça o ressarcimento financeiro, a título de indenização, à assistente social, referente aos vencimentos e todos os direitos e vantagens que a funcionária teria recebido se estivesse exercendo o cargo desde a data da sua exoneração, no final de 2010. O valor deverá ser calculado com a devida correção monetária, acrescido de juros de mora de 0,5% ao mês. A servidora pública cumpria estágio probatório e não teria atingido o resultado esperado ao passar por avaliação de desempenho, quando foi demitida a bem do serviço público. O magistrado entendeu que apesar de não ser obrigatória a instauração de processo administrativo disciplinar em caso de servidor em estágio probatório, é necessário que a exoneração aconteça com a garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. "Muito embora o estágio probatório não impeça a realização de processos disciplinares, nem obrigue a Administração, em qualquer caso, a suportar durante três anos o agente faltoso nos seus quadros, é certo que, mesmo estando o servidor em estágio probatório, a sua exoneração depende da instauração de procedimento administrativo", ressaltou o magistrado na decisão. O juiz citou decisões em casos semelhantes em outros tribunais envolvendo um professor de educação física em Minas Gerais e de um motorista no Estado de São Paulo. Ele também embasou sua decisão em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Salientou que a Súmula 21 do STF determina que funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. Bruno D'Oliveira Marques também observou o art. 19 da Lei Complementar Municipal nº 42/2006, dispositivo que prevê treinamento e orientação para corrigir as deficiências do servidor que não atingir o resultado esperado na primeira avaliação de desempenho. O mesmo artigo também prevê que somente depois de reprovada em avaliações subsequentes, a administração deve emitir parecer prévio e dar um prazo de dez dias para a servidora fazer sua defesa. Contudo, a assistente social só teria recebido dois dias de prazo. A administração municipal também só teria encaminhado a servidora para a capacitação depois de ela passar pela segunda avaliação de desempenho e mesmo depois dos efeitos dos dois testes terem sido suspensos por decisão judicial em face de liminar.

O juiz também observou que deveria ter se esperado pelo menos seis meses entre a primeira e segunda avaliação e não apenas 45 dias, como se verificou no caso. A atividade pública, que tem por princípio basilar a legalidade, informa que à autoridade pública só é autorizado praticar aquilo que se acha permitido pela norma de direito. Até mesmo no que se refere aos atos administrativos discricionários, deve a Administração Pública atender aos limites traçados pela lei, a qual define a possibilidade da edição dos mesmos. De tal forma que, ainda que seja da atribuição da autoridade pública a prática de ato administrativo, não pode fazê-lo ao arrepio da lei, por mero alvitre pessoal. Assim sendo, não é assegurado ao Administrador a possibilidade de sublimar o dever de respeitar o devido processo legal e outras garantias asseguradas pela Constituição Federal aos servidores públicos aprovados em concurso público e legitimamente convocados. Segundo o colegiado, não foram observadas as garantias de ampla defesa e contraditório para a dispensa.

O servidor, contratado pela CLT, deverá ser reintegrado ao emprego e receber as parcelas relativas ao afastamento. Admitido pelo município em maio de 1994, após prova de seleção, o auxiliar foi dispensado sem justa causa em 1995, antes de completar os dois anos para ter direito à estabilidade no emprego prevista no artigo 41 da Constituição Federal. Ao pedir na Justiça a anulação da dispensa, ele sustentou que não havia sido observada a Súmula 21 do Supremo Tribunal Federal, que garante que empregados permaneçam no cargo durante estágio probatório. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) entendeu que o empregado não era detentor de estabilidade no emprego pelo fato de ter sido admitido mediante prova de seleção. A situação, segundo o TRT, não tem a prerrogativa de desnaturar a relação entre o auxiliar e o município como de emprego. Dessa forma, o empregador tem o direito potestativo de efetivar a ruptura imotivada do contrato de trabalho. De acordo com o relator do recurso de revista do empregado, ministro Walmir Oliveira da Costa, é nula a dispensa do servidor público celetista da administração pública direta não precedida de procedimento que observe as garantias de ampla defesa e contraditório, após instauração de processo administrativo disciplinar.

"Para a dispensa do servidor, ainda que no curso do estágio probatório, faz-se necessária a motivação", afirmou. O ministro ressaltou que essa é a jurisprudência consolidada não só no Tribunal Superior do Trabalho, mas também no Supremo Tribunal Federal. A atividade pública, que tem por princípio basilar a legalidade, informa que à autoridade pública só é autorizado praticar aquilo que se acha permitido pela norma de direito. Até mesmo no que se refere aos atos administrativos discricionários, deve a Administração Pública atender aos limites traçados pela lei, a qual define a possibilidade da edição dos mesmos. De tal forma que, ainda que seja da atribuição da autoridade pública a prática de ato administrativo, não pode fazê-lo ao arrepio da lei, por mero alvitre pessoal. Assim sendo, não é assegurado ao Administrador a possibilidade de sublimar o dever de respeitar o devido processo legal e outras garantias asseguradas pela Constituição Federal aos servidores públicos aprovados em concurso público e legitimamente convocados. No caso de o ente da Administração Pública praticar o ato de exoneração à revelia do interessado, mesmo que se encontre em estágio probatório, sem a observância do devido processo legal e sem que lhe restar assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa, constitui-se tal circunstância, por si só, fundamento suficiente para que se reconheça a nulidade desse ato, visto que, a um só tempo, viola o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, e contraria o entendimento consolidado nos enunciados ns. 20 e 21 da Súmula da jurisprudência dominante do Egrégio STF.

ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL: A garantia ao direito de ampla defesa e contraditório não se traduz como mera permissibildidade formal, devendo ser assegurado ao servidor efetiva participação no feito, de sorte a defender de forma efetiva seus direitos. A João Neto Advocacia auxilia os servidores que sofreram exoneração ou demissão, sem as formalidades legais e sem intimação para processo administrativo. A João Neto Advocacia dá suporte jurídico ao servidor afastado, tentando a reintegração do cargo público.

João Neto

Advogado

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