PROBLEMA: Concursado aprovado dentro do número de vagas conforme a previsão no edital não é nomeada a função pública.

SOLUÇÃO: Concursado possui o direito subjetivo a nomeação, portanto, a Administração tem o dever de nomear e dar posse ao candidato até o final do prazo de validade do concurso.

Nos termos do art. 37, II, da CF, a nomeação para cargos efetivos (isolados ou de carreira) deve ser necessariamente precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, sob pena de nulidade do ato de nomeação e punição da autoridade responsável, nos termos da lei (CF, art. 37, § 2º) - v. Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), art. 11, V.No passado, entendia-se que só haveria direito à nomeação para aqueles candidatos que passassem no concurso dentro das vagas oferecidas pelo edital. Para os que estivessem fora das vagas, haveria apenas expectativa de direito à nomeação.Com o tempo, a questão do direito subjetivo à nomeação foi ganhando novos contornos.

Examinar-se-á a definição pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, em sua composição Plenária, no julgamento do RE nº 837.311/PI, em que o E. STF resguardou o direito dos candidatos aprovados preteridos arbitrariamente e imotivadamente pela Administração.

A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu art. 37, incisos II e IV, que o concurso público é a forma de ingresso em cargo ou em emprego público e que o aprovado no certame deve ter prioridade na convocação durante o prazo de validade do edital.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, ainda que comprovado que a Administração, por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento por meio de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo à nomeação. Tal direito derivaria da constatação de que o Poder Público tem a necessidade da mão de obra, que não pode ser suprida por contratação precária se existem aprovados em concurso para esse mister.

Conforme consignado no voto do Ministro Luiz Fux, Relator do RE nº 837.311/PI, ao iniciar um processo seletivo, a Administração manifesta intenção e necessidade de preencher cargos públicos. Ainda que o Poder Público não possa estimar de forma precisa a demanda de mão de obra, o cadastro reserva revela-se medida apropriada para aproveitamento dos candidatos aprovados durante a validade do certame, sem a necessidade de abertura de novo concurso. Os aprovados dentro do cadastro de reserva, em tese, têm mera expectativa de direito à nomeação, o que apenas excepcionalmente se convolará em direito subjetivo.

O candidato aprovado fora do número de vagas passa a ter direito líquido e certo à nomeação se houver declaração inequívoca da Administração Pública da existência de vaga e a necessidade de seu preenchimento.Com esse entendimento, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que um aprovado fora do número de vagas para o concurso de perito criminal seja nomeado até o término do prazo de validade do concurso em que foi aprovado. O candidato ingressou com mandado de segurança após nove dos 11 nomeados fora das vagas previstas no edital deixarem de tomar posse. Na ação, afirmou que as desistências o colocaram dentro do número de vagas declaradamente existentes pela Administração, cujo preenchimento se mostrou necessário. Para o relator, desembargador Márcio Bartoli, a declaração inequívoca da Administração da existência de vagas tornou a nomeação do candidato um direito líquido e certo. "Sua nomeação ao cargo pretendido até o termo final do prazo de validade do concurso em questão é medida de rigor, tendo se convertido de mera expectativa de direito em direito líquido e certo", afirmou. O Órgão Especial baseou a decisão no tema de repercussão geral 784 do Supremo Tribunal Federal, que diz que o surgimento de novas vagas não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a não ser quando há "comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". Para o relator, o fato de o governo ter convocado 11 candidatos fora do número de vagas já comprova a necessidade desses profissionais. Segundo ele, não se pode admitir que vença o prazo do concurso e que a nomeação não ocorra, o que "caracterizaria evidente infringência aos princípios da proteção à confiança estatal, impessoalidade, eficiência e moralidade administrativa, vez que, além de demonstrada a existência da vaga e a necessidade de seu preenchimento, a autoridade impetrada não comprovou impedimento financeiro capaz de obstar a nomeação do impetrante".

Em relação aos primeiros, a doutrina e a jurisprudência de forma cristalizada entende que todo candidato aprovado dentro do número de vagas conforme a previsão no edital, possui o direito subjetivo a nomeação, portanto, a Administração tem o dever de nomear e dar posse a esses candidatos até o final do prazo de validade do concurso. A data de vencimento da validade de um Concurso Público significa que até aquele dia a Administração Pública deve cumprir o que estava previsto no Edital do Concurso, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Com o vencimento do certame, os candidatos que não foram convocados, mas estão dentro do número de vagas, possui o direito de requerer judicialmente a nomeação e posse dos respectivos cargos. Reconhece o Supremo Tribunal Federal que a Administração Pública tem o dever de boa-fé, o dever incondicional às regras do Edital, inclusive quanto às vagas, além do respeito à segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Admite ainda que o direito à nomeação é uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

No que tange ao segundo tipo de candidato, o entendimento jurídico segue o sentido que o cadastro de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas sim mera expectativa de direito. Porém, se durante o prazo de validade do referido concurso público, ocorrerem contratações precárias (temporárias) de servidores para assumirem e exercerem a mesma função para o cargo no qual o candidato foi aprovado, ainda que este último se encontra no cadastro de reserva, o ente público ao realizar a contratação temporária gerará para o cadastro de reserva o direito subjetivo à nomeação. Mas esta somente será possível utilizando-se das vias judiciais.

Em 2015, o STF definiu a questão relacionada ao direito à nomeação de candidatos em concurso público. A posição firmada foi no seguinte sentido: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima.

Somente nas situações tratadas no julgamento do STF, portanto, é que haverá direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Fora dessas hipóteses, haverá apenas expectativa de direito à nomeação. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, utilizando a terceira hipótese no citado acórdão do STF ("c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração"), determinou a nomeação de 4 aprovados no concurso para Procurador do Banco Central, em 2013, inclusive após o prazo de validade do concurso expirado.

Em seu voto no julgamento do RE nº 837.311/PI, o Ministro Luiz Fux ressaltou que incumbe à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade, avaliar de forma racional e eficiente, a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. Porém, destaca-se que essa discricionariedade deve ser exercida legitimamente. O candidato aprovado não pode ficar refém de condutas da Administração que deixem escoar deliberadamente o prazo de validade do concurso. Portanto, se o Poder Público decide preencher de forma imediata determinadas vagas por meio de novo concurso ou de contratação precária, mesmo que o certame anterior ainda não tenha expirado a validade, surge o direito subjetivo do candidato aprovado fora do número de vagas.

Campbell afirmou que, se o cadastro de reserva não tiver o objetivo de suprir vagas que vão sendo abertas nos órgãos públicos, "servirá apenas para burlar a jurisprudência hoje consolidada, frustrando o direito líquido e certo daquele que, chamado em edital pelo estado, logra aprovação e finda por sepultar seus sonhos, arcando com os prejuízos financeiros e emocional", reforçou Campbell. O STJ admitiu apenas uma exceção para não chamar os candidatos que estão no cadastro de reserva: no caso de o órgão ter alcançado o limite de gastos com a folha de pessoal e, com a nomeação, desrespeitar a Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000).Para o professor Rodrigo Cardoso, do Gran Cursos, a decisão do STJ ampliou também o universo de opções para os que dedicam a vida aos estudos. "É uma mudança importante de entendimento que dará mais segurança aos alunos. O aprovado passou a ter direito de exigir sua nomeação até o fim do prazo de validade do concurso. Quero destacar que ele também terá mais facilidade de recorrer ao Poder Judiciário, caso o órgão não deixe claro que está realmente seguindo o que determina a LRF. E não basta apenas argumentar. A administração terá que provar, com transparência", assinalou. Em um dos recursos apreciados pelo STJ, o candidato estava na 673ª posição e apto para entrar para o curso de formação de soldado da Polícia Militar da Bahia. Além das vagas previstas, a administração convocou 226 habilitados em cadastro de reserva, com o intuito de atender o programa "Pacto pela Vida". Ao todo, foram 598 convocados. Desses, 69 desistiram e 42 foram considerados inabilitados. O STJ entendeu que, como já havia necessidade declarada da PM de atender o programa, a desclassificação e inabilitação de candidatos gerou direito aos candidatos até a 703ª posição. À espera da lei A decisão do STJ de reconhecer os direitos dos aprovados em cadastro de reserva foi considerada "sábia" e ao mesmo tempo "um remendo que poderia ter sido evitado", conforme o professor Ernani Pimentel, presidente da Associação Nacional de Proteção e Apoio aos Concurseiros (Anpac). Ele observa que a medida dá tranquilidade àqueles que tiveram boas notas, mas não resolve a questão. O ideal, disse, é que fosse extinta a estratégia de extensos cadastros de reserva. Para criar oportunidade de substituição de aposentados, exonerados ou desistentes, a reserva de habilitados não deveria ultrapassar de 5% a 10% do total das vagas disponíveis no edital. "O ideal é que fosse criada uma lei federal para normatizar os concursos públicos no Brasil", destacou.

À espera da lei A decisão do STJ de reconhecer os direitos dos aprovados em cadastro de reserva foi considerada "sábia" e ao mesmo tempo "um remendo que poderia ter sido evitado", conforme o professor Ernani Pimentel, presidente da Associação Nacional de Proteção e Apoio aos Concurseiros (Anpac). Ele observa que a medida dá tranquilidade àqueles que tiveram boas notas, mas não resolve a questão. O ideal, disse, é que fosse extinta a estratégia de extensos cadastros de reserva. Para criar oportunidade de substituição de aposentados, exonerados ou desistentes, a reserva de habilitados não deveria ultrapassar de 5% a 10% do total das vagas disponíveis no edital. "O ideal é que fosse criada uma lei federal para normatizar os concursos públicos no Brasil", destacou. O senador Rodrigo Rollemberg, que luta para ver aprovada novas regras para os concursos, elogiou a decisão do STJ. "É absolutamente correta e fortalece nossa tese de que deve ser garantido o direito de ingresso às pessoas que perdem tempo e dinheiro e acabam tendo que ficar ao sabor das decisões das instituições." O projeto de Rollemberg (PLS 74/2010) foi debatido na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) no fim do ano passado. O objetivo é estabelecer regras claras para dar transparência, isonomia, justiça e segurança jurídica aos concurseiros.

De início, vale ressaltar que na decisão foi destacada a excepcionalidade da decisão. Isso porque havia um pedido escrito enviado pelo Banco Central ao Ministério do Planejamento solicitando a nomeação, consignando que os quadros jurídicos da autarquia estavam muito aquém do necessário. Vale ressaltar que, no ofício enviado pelo Bacen, informava-se a existência das vagas e a "extrema relevância" quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos". Ademais, foi juntada aos autos prova de disponibilidade orçamentária por parte da autarquia. Além disso, segundo o ministro, o Planejamento não fez prova de restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro para impedir as nomeações. Inclusive o MPOG acostou a própria minuta autorizativa de nomeação, a qual nunca foi implementada. Ou seja, o MPOG chegou a gestar a portaria autorizativa, mas que não veio ao mundo jurídico.

Assim, houve o expresso interesse e a evidente necessidade do Banco Central em prover as vagas, bem como a disponibilidade orçamentária. E, mesmo assim, as autoridades coatoras permitiram que o prazo de validade do concurso se esvaísse sem a nomeação dos candidatos. Destaque-se também, especialmente para as provas de Direito Processual Civil, que na decisão o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela legitimidade do ministro do Planejamento para figurar como autoridade coatora. Apesar de ser um caso concreto muito específico, já que há detalhes pontuais para ser deferida a nomeação, abre-se a oportunidade para que, em casos similares, também seja determinada a nomeação daqueles que passaram em concurso além das vagas do edital.

ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL: É possível recorrer ao Poder Judiciário, a fim de ser possível uma intervenção judicial para forçar a Administração Pública cumprir o que ela mesma estabeleceu no Edital. Logo, quando um edital de concurso público vence, o candidato ainda possui o direito de ter sua nomeação, porém, muitas vezes passa ser necessário buscar a Justiça a fim de requerer e garantir a nomeação e posse em determinada vaga de um concurso público. Recomenda-se procurar um advogado para analisar cada caso a fim de se verificar a real possibilidade de se recorrer judicialmente, pois cada situação tem suas particularidades.

João Neto

Advogado

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