NECESSIDADE: Reconhecer a qualidade paterna e buscar direitos sucessórios ou assistência alimentar.

SERVIÇO: Buscar na justiça a investigação de paternidade pedindo pensão alimentícia ao (a) genitor (a).

Antes de falarmos sobre a ação de investigação de paternidade, é preciso definir o termo "filiação". Em um conceito geral, podemos resumir a filiação como sendo a relação entre pais e filhos, cujo vínculo pode ser de origem genética/biológica, afetiva ou registral. O direito a este vínculo de filiação é indisponível, ou seja, ninguém pode "abrir mão" dele. Saber de suas origens é uma necessidade fundamental do ser humano. O reconhecimento da paternidade gera repercussões emocionais, materiais, psicológicas, sociais, entre outras. Além do aspecto afetivo, o procedimento assegura ao filho uma série de direitos e garantias legais, tais quais o nome familiar, o recebimento de alimentos e a participação na herança.

Quando a mãe, ou outro responsável legal, na ausência desta, registra um filho em cartório sem a presença do pai, a certidão de nascimento da criança é emitida sem a informação quanto à paternidade. Nessas situações, caso a mãe informe ao profissional do cartório a identidade do suposto pai, a informação é encaminhada ao juiz da Vara de Registros Públicos, por meio de um "Termo de Alegação de Paternidade". Caso a pessoa apontada como pai reconheça a paternidade, é providenciada a averbação desse reconhecimento no registro de nascimento da criança. Caso negue a paternidade que lhe foi atribuída ou simplesmente não compareça em Juízo, os autos de averiguação de paternidade são remetidos pela Justiça ao Ministério Público, que inicia um procedimento administrativo consensual e gratuito por meio do qual é possível provar a paternidade por meio de teste de DNA. Nos casos mais complicados, o processo investigativo de paternidade pode levar até 6 meses para ser concluído, pois demandará diversas provas, audiências e testemunhas. A investigação é iniciada com a demanda que é recebida pelo juiz, a qual foi solicitada pela mãe ou até mesmo o próprio filho, quando maior de 18 anos. Formalizado o pedido, o pai é chamado para depor, e se mesmo assim continuar negando a paternidade, o caso pode virar um processo, e ir a julgamento. A partir de então, são realizadas audiências que contam com diversas testemunhas para que sejam tomados depoimentos que auxiliem no caso. Se mesmo após os depoimentos, o pai permanecer alegando que o filho não é seu, como prova final pode ser solicitado o teste de DNA. Além de determinar as características físicas de uma pessoa, o DNA funciona como uma identidade, sendo capaz de indicar quem são os seus pais pelos dados genéticos. O resultado do exame é indiscutível, pois a confirmação da paternidade tem 99,9% de acerto. Então se toma como positiva, quando observadas as repetições das bases genéticas presentes no DNA, que é distinta para cada indivíduo, e quando se torna coincidente entre duas pessoas, pode-se concluir que se trata de pai e filho.

Importante frisar que falaremos neste post sobre a investigação de paternidade considerando a hipótese de uma pessoa não ter sido registrado com o nome paterno, contendo apenas em sua certidão de nascimento o nome da mãe, a fim de traçar brevemente o caminho que será perseguido para se investigar a paternidade nessas situações. Inúmeras são as causas que podem dar origem ao registro de um filho somente pela mãe, dentre elas: o pai ser desconhecido, existir dúvida sobre quem pode ser o pai, o suposto pai falecer antes do nascimento da criança ou não ser casado com a mãe, dentre várias outras hipóteses que podem existir. A filiação se prova, em regra, pela certidão do termo de nascimento no Registro Civil. Conforme mencionamos acima, existem casos em que o filho nasce e não é reconhecido pelo pai biológico, ou até mesmo a própria mãe da criança deixa de informar quem é o pai. Quando isso ocorre é possível ingressar na Justiça com a ação de investigação de paternidade.

Com o resultado positivo, o pai, via de regra, efetua o reconhecimento de paternidade perante o Ministério Público, realizando-se o encaminhamento do termo de reconhecimento ao registro civil, para averbação do nome do pai e dos avós paternos no assento de nascimento da criança. Nos casos em que há a recusa do pai em reconhecer o filho, mesmo com o resultado positivo do teste de DNA, há a necessidade de propositura de ação de investigação de paternidade para que o reconhecimento seja postulado em Juízo. Das demandas que transitam pelo Poder Judiciário, no âmbito do Direito de Família, talvez seja a investigatória de paternidade a que sempre apresentou maiores dificuldades no campo probatório, sendo, por outro lado, a que mais se beneficiou com a evolução - quase revolução - ocorrida a partir da descoberta dos indicadores genéticos, que muito contribuem para a identificação das relações de parentesco. A primeira questão que se põe diz com a definição da causa de pedir como elemento identificador da ação. Ainda que elenque, o art. 363 do CC, as hipóteses de cabimento da ação para o reconhecimento da filiação, não se pode deixar de reconhecer que o fato gerador do direito é, ao fim, a existência de uma relação sexual entre os genitores do investigante. Ou seja, não é necessário que estivesse a mãe concubinada com o pretenso pai (inc. I), ou que este a tivesse raptado (inc. II), para o exercício do direito de ação. Igualmente dispensável a existência de escrito reconhecendo expressamente a paternidade (inc. III). Basta tão-só a alegação - e, consequentemente, a prova - da existência de um contato sexual entre ambos. É inquestionável que, ocorrendo esse tipo de relacionamento, ordinariamente, de forma reservada e a descoberto de testemunhas, a prova do fato constitutivo que sustenta a ação torna-se particularmente dificultosa. Trata-se de probação de ato praticado por terceiros, do qual o autor não foi um partícipe, mas quase que uma mera "consequência", o que mais aumenta a dificuldade de amealhar provas. Assim, nessa espécie de demanda, é necessário equacionar a distribuição dos encargos probatórios feita pelo art. 333 do CPC, atendendo-se a tais peculiaridades. Não se pode impor ao autor que faça prova do fato constitutivo de seu direito (inc. I), relegando-se ao demandado a também quase impossível demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial (inc. II). Se é difícil provar a ocorrência da relação sexual, não é mais fácil evidenciar que ela não existiu. Por isso, a prova testemunhal sempre foi usada para apontar ocasiões e identificar situações em que o par foi visto em atitudes que insinuassem a existência de um vínculo afetivo, para concluir-se sobre a possibilidade de ocorrência de um contato sexual. A tese defensiva, de outro lado, muitas vezes centrava-se na argüição da exceptio plurium concubentium, pela qual o demandado, apesar de reconhecer a mantença de relacionamento íntimo com a mãe do investigante, buscava evidenciar a concomitância de contato com outros parceiros, por meio de uma linha argumentativa que sempre restava por denegrir a figura materna, como a apenar o livre exercício da sexualidade. Além da prova testemunhal, a prova pericial, que, em um primeiro momento, identificava exclusivamente os grupos sangüíneos, era de pouca valia para o reconhecimento da filiação. Porém, a evolução científica veio a revolucionar a investigação dos vínculos parentais, por meio de métodos cada vez mais seguros de identificação dos indicadores genéticos, revelando-se como meio de muita utilidade na busca do reconhecimento a essa espécie de direito. Dita prova, com índices de certeza por demais significativos, acabou inclusive por devolver a liberdade sexual à mãe do investigante, já que perdeu prestígio a alegação da vida promíscua da mulher como fato impeditivo à identificação da paternidade. No entanto, a prova pericial apresenta dupla ordem de dificuldade. Primeiro, necessita que haja a participação do demandado para sua realização, e não há como se impor que alguém a ela se submeta coactamente, sob pena de afrontar-se o princípio do respeito à integridade física do cidadão, que dispõe de resguardo constitucional. Tal diretriz sobreleva o dever de ambas as partes de colaborar com o Poder Judiciário (art. 339 do CPC) e de proceder com lealdade e boa-fé (inc. II do art. 14 do CPC). O outro empecilho é de ordem pragmática, pois o elevado valor do exame de DNA, método que apresenta maior índice de certeza, não é custeado pelo Estado. No Rio Grande do Sul, o Serviço Médico Judiciário realiza, sem ônus para as partes, o exame pelo método GSE - Grupos Sangüíneos Eritrocitários -, que, entretanto, não apresenta resultados com grau de probabilidade muito acentuado. Não dispondo as partes de recursos para arcar com o pagamento dos testes, tem-se dispensado a perícia, fato que resta por fragilizar o contexto probatório, que, muitas vezes, deságua no desacolhimento da ação. Mas não são só essas as dificuldades que se apresentam. Em se tratando de ação que diz com o estado das pessoas, envolvendo direito personalíssimo, não se operam os efeitos confessionais decorrentes da revelia. Assim, a eventual omissão do réu, negando-se a se submeter ao exame, não pode, ao invés de onerá-lo com a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial, vir em seu benefício, apenando o autor com um juízo de improcedência, por insuficiência de prova. Ao depois, mesmo a alegação das partes de não disporem de condições para custear o exame de DNA não deveria revelar-se como fato impeditivo para sua realização. Porém, o exame não tem sido realizado, ainda que haja lei estadual determinando que o Estado arque com os custos (Lei nº 11.163/98) e mesmo que o STJ tenha decidido que o juiz pode determinar a realização da prova pericial pelo exame de DNA a expensas do Estado, que deve diligenciar os meios de provê-lo ou criar dotação orçamentária para tal fim (REsp 83.030-0 - Relator Min. Waldemar Zveiter, Segunda Seção, DJ 20/4/98).O que descabe é, face à ausência de probação - decorrente quer da omissão do demandado, quer do fato de as partes militarem sob o pálio da assistência judiciária gratuita -, gerar definitivamente a impossibilidade de se buscar a identificação de seu vínculo familiar .A ausência de prova, que no juízo criminal enseja a absolvição, ainda que não tenha correspondência na esfera cível, não pode levar a um juízo de improcedência, mediante sentença definitiva, conforme preconiza Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 2ª ed., Ed. Forense, 1990, p. 571).Há antecedentes legais. Na ação civil pública (art. 16 da Lei nº 7.347/85) e nas ações coletivas de que trata o Código de Defesa do Consumidor (art. 103), está, de forma expressa, afastada a eficácia erga omnes quando a ação é julgada improcedente por ausência de prova, autorizando qualquer legitimado a intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Ainda que ditas disposições sejam tidas como verdadeira excrescência ao princípio da estabilidade jurídica, não se pode deixar de invocar como precedentes a autorizarem o afastamento dos efeitos da coisa julgada quando a ação diz com o estado da pessoa. A omissão do próprio demandado ou do Estado em viabilizar a realização da prova não permite a formação de um juízo de convicção, a ser selado pelo manto da imutabilidade, de não ser o réu o pai do autor. O que houve foi a impossibilidade de identificar a existência ou concluir pela inexistência do direito invocado na inicial, omissão probatória, no entanto, que, não podendo ser imputada ao investigante, não pode apená-lo com uma sentença definitiva. Ainda que o processo não se limite à definição dos direitos dos litigantes, tendo por objetivo, conforme Chiovenda, a atuação da vontade da lei, o interesse público de toda a sociedade na composição dos conflitos não pode suplantar o interesse de um menor em identificar seus vínculos familiares. De forma contundente, a Constituição Federal outorga especial proteção à família (art. 226), proclamando como dever do Estado assegurar à criança a convivência familiar (art. 227). De outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) decanta que o direito personalíssimo de reconhecimento do estado de filiação é indisponível e imprescritível (art. 27).Tais interesses, por evidente, se sobrepõem ao instituto da coisa julgada, que não tem assento constitucional, não se podendo impedir o livre acesso à Justiça para o reconhecimento da filiação face à temporária impossibilidade probatória ou, até, à negligência em subsidiar a formação de um juízo de certeza para o julgamento. Desse modo, impõe-se repensar a solução que vem sendo adotada ante a ausência de probação nas ações de investigação de paternidade. Descabe um juízo de improcedência do pedido, a cristalizar, como coisa julgada, a inexistência do estado de filiação. O que se verificou foi falta de pressuposto ao eficaz desenvolvimento da demanda, ou seja, impossibilidade de formação de um juízo de certeza, o que impõe a extinção do processo nos precisos termos do inc. IV do art. 267 do CPC. Tal solução, que, tecnicamente, é uma sentença terminativa, viabiliza a possibilidade de qualquer das partes retornar ao Judiciário, munida de melhores e mais seguras provas, para a identificação da verdade no estabelecimento do vínculo mais caro ao ser humano.

A averiguação de paternidade é o procedimento prévio, administrativo, consensual e sem custos, que tem o objetivo de produzir prova de paternidade de forma simples e rápida, sem a necessidade de ingressar com uma ação de investigação de paternidade contra o suposto pai em juízo. A investigação de paternidade é uma ação judicial que ocorre quando o investigado se recusa a contribuir para a elucidação dos fatos extrajudicialmente ou se nega a submeter-se ao teste de DNA ou, ainda, quando, realizado o teste com resultado positivo, se recusa ao reconhecimento da criança. Com isto fica provado, com a máxima certeza que se pode ter, se a pessoa é ou não o pai da criança em questão. Mas se o pai se recusar a fazer este exame, o juiz não pode obrigá-lo. Porém, nesta situação, decide-se pela confirmação da paternidade, pois se presume no caso de recusa, que este seja o verdadeiro progenitor. Quando o filho possui menos de 24 anos e for estudante, pode-se entrar, junto com a solicitação de reconhecimento, com um pedido de pensão alimentícia. Para a reivindicação de bens, somente é possível depois que o pai vier a falecer. A colaboração do pai para o processo investigativo deve acontecer, mesmo que este resida em outra cidade. Neste caso, a coleta de material para o exame pode ser feita em sua cidade. Quando não se sabe o paradeiro do suposto pai, o juiz tem acesso a vários dados que são disponibilizados para este fim, como informações de empresas de luz, água, telefone, além de cartões de crédito e dados eleitorais.

SOLUÇÃO PROFISSIONAL: A investigação de paternidade é uma ação judicial que tem lugar quando o investigado se recusa a contribuir para o esclarecimento dos fatos acerca da paternidade, nega-se a fazer teste de DNA ou ainda quando, havendo resultado positivo, não procede ao reconhecimento do filho. A João Neto Advocacia assessora os pais e filhos na ação de investigação de paternidade, inclusive na fixação de pensão alimentícia e direitos sucessórios (herança). Através de João Neto Advocacia, a ação de investigação de paternidade pode ser promovida pela mãe da criança, pelo próprio filho maior de dezoito anos e também pelo pai que deseja confirmar sua paternidade.

João Neto

Advogado

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