NECESSIDADE: Concursado aprovado dentro do número de vagas, mas não foi nomeado.

SERVIÇO: Promoção de ação pertinente para tentar garantir a nomeação de aprovados em concurso público dentro do número de vagas.

Participar da seleção de um concurso não é garantia de que o candidato conseguirá o almejado cargo. É preciso ser aprovado e esperar que seja chamado e nomeado. E em muitos casos, o prazo do concurso se esgota antes da nomeação dos candidatos. Há, contudo, um modo de assegurar o direito adquirido: o mandado de segurança.

Em busca de estabilidade financeira e visando segurança e, no mais das vezes, melhores salários, é crescente o número de pessoas interessadas em ingressar no serviço público brasileiro através de concurso de provas ou de provas e títulos.

Alguns doutrinadores continuam entendendo que há expectativa de direito à convocação, pois o recrutamento do aprovado é ato discricionário da administração pública quanto à conveniência e oportunidade. Contudo, o STF e o STJ, conforme caso em análise, tem firmado o posicionamento unânime no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, pois o ato de convocação que era discricionário passa a ser vinculado às regras do edital.

No RE 607.590, o STF, por força da Resolução TSE n.º 21.832/2004, excepcionalmente reconheceu o direito dos reclamantes, integrantes de cadastro de reserva de concurso público para ingresso nos quadros do TRE/PR, o direito à nomeação, devido à criação de cargos durante o prazo de validade do certame.

Por fim, conclui-se que candidato aprovado em concurso público tem apenas mera expectativa de direito, uma vez que, compete exclusivamente à Administração Pública analisar critérios de oportunidade e conveniência para a nomeação. Porém, a mera expectativa de direito converte-se em direito subjetivo quando a ordem de classificação não é obedecida (seja pela contratação temporária de mão-de-obra terceirizada, seja pela nomeação de candidato com classificação inferior, ou ainda pela nomeação de candidato de novo concurso enquanto ainda vigente o certame anterior) e quando houver aprovação dentro do número de vagas do edital, pois neste caso a nomeação está vinculada ao edital.

Logo, quando um edital de concurso público vence, o candidato ainda possui o direito de ter sua nomeação, porém, muitas vezes passa ser necessário buscar a Justiça a fim de requerer e garantir a nomeação e posse em determinada vaga de um concurso público. Recomenda-se procurar um especialista para analisar cada caso a fim de se verificar a real possibilidade de se recorrer judicialmente, pois cada situação tem suas particularidades.

O colegiado julgou MS impetrado contra o ministro do Planejamento, apontado como responsável por não nomear os candidato, apesar de manifestação do presidente do Banco Central apontando a necessidade das nomeações e também da comprovação de dotação orçamentária. O concurso previu 14 vagas para o cargo em Brasília, e os candidatos que impetraram o mandado de segurança foram classificados fora desse número. De acordo com o relator, ministro Og Fernandes, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o direito subjetivo à nomeação ocorre quando a aprovação se dá dentro do número de vagas previstas; quando há preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, e quando surgem novas vagas durante a validade do certame e há preterição. No entanto, ele destacou que casos excepcionais também podem configurar direito subjetivo à nomeação, como estabelecido em precedente do STF."O julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação." O ministro explicou que os impetrantes foram classificados fora do limite das vagas, mas conseguiram reunir provas suficientes para justificar a concessão do mandado de segurança. Entre os documentos apresentados, ele destacou um pedido escrito enviado pelo Banco Central ao Ministério do Planejamento solicitando a nomeação, consignando que os quadros jurídicos da autarquia estavam muito aquém do necessário. Foram juntados aos autos prova de disponibilidade orçamentária por parte da autarquia. Além disso, segundo o ministro, o Planejamento não fez prova de restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro para impedir as nomeações. "No âmbito deste MS, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo." Outro ponto discutido no MS foi a legitimidade do ministro do Planejamento para figurar como autoridade coatora, já que, no entendimento da Advocacia-Geral da União, o ministro não teria competência para nomear os candidatos do certame, e não houve omissão ou ato comissivo a justificar a sua responsabilização. Og Fernandes explicou que, após alteração da jurisprudência do STF sobre o tema, é possível incluir o ministro do Planejamento como autoridade coatora em casos de nomeação de candidatos aprovados em concurso público federal. No caso analisado, segundo o relator, ficou comprovado nos autos que a nomeação dos aprovados no concurso do Banco Central depende de autorização prévia do Ministério do Planejamento, o que justifica a inclusão do ministro na demanda.

Por fim, clarividente que referido direito subjetivo à nomeação pode ser exercido de imediato, através da impetração de mandado de segurança, quando a ordem de classificação não for obedecida, seja pela contratação temporária de mão de obra terceirizada ou comissionados, pela nomeação de candidato com classificação inferior, ou ainda pela nomeação de candidato de concurso posterior enquanto ainda vigente o certame anterior, ante a impossibilidade de preterição prevista no art. 37, IV da CF/88.

SOLUÇÃO PROFISSIONAL: Como se observa, portanto, o mandado de segurança pode ser utilizado para impugnar atos do Poder Público. Logo, também pode ser impetrado em face de atos decorrentes de concurso público, como, por exemplo, o direito à nomeação de candidatos aprovados. Para impetrar mandado de segurança, a parte interessada deve ser assistida por um advogado. Por essa razão, fundamental, a participação e o entendimento desse profissional. Contudo, é preciso estar atento à previsão do artigo 25 da Lei nº 12.016/94. Cabe, então, ao advogado, analisar os requisitos da ação e providenciar as provas e argumentos para que o interesse do seu cliente seja atendido.

João Neto

Advogado

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